TINDAK PIDANA PERS DALAM R KUHP NASIONAL

Oleh Rudy Satriyo Mukantardjo (staf pengajar hokum pidana FHUI) Makalah disampaikan dalam acara seminar nasional “ Mengurai Delik Pers dalam R KUHP Nasional” yang diselenggarakan oleh Aliansi Jurnalis Independe (AJI), di Hotel Sofyang Betawi, Kamis, 24 Agustus 2006

Hendak Mendownload makalah dalam Seminar “Mengurai Delik Pers Dalam Rancangan KUHP? makalah ini diupload di rapidshare jadi tidak bisa “klik kanan” dan “save as”

1. Download Versi Lengkap
2. Download artikel “Hukum dan Pers, Ade Armando”
3. Download Tabel Delik Pers

I.Pengantar

Demokrasi, kemerdekaan menyatakan pendapat, dan hukum adalah rangkaian yang tidak dapat dipisahkan. Berbicara mengenai apa itu demokrasi, ada atau tidak demokrasi dan bagaimana “barometer” demokrasi suatu negara, salah satu indikatornya adalah bagaimana pelaksanaan hak pokok yang dimiliki oleh setiap rakyat yaitu kemerdekaan untuk menyatakan pendapat.
Demos kratia yang berarti pemerintahan oleh rakyat dari rakyat dan untuk rakyat mempunyai makna, “suatu sistem politik yang diciptakan untuk menjawab pertanyaan: bagaimana suatu sistem politik harus diorganisasikan agar dapat memenuhi kepentingan dan kesejahteraan bersama rakyat?” Untuk memenuhinya, pemerintah atau penguasa yang menjalankan negara wajib mendengarkan suara rakyat, memperhatikan keinginan rakyat, dan melaksanakan apa yang menjadi kehendak rakyat. Agar suara, keinginan, dan kehendak rakyat dapat didengar oleh penyelenggara negara, maka harus ada kemerdekaan untuk menyatakan pendapat.
Kemerdekaan menyatakan pendapat adalah salah satu hak asasi manusia (HAM). Hak yang melekat pada setiap individu manusia karena kodratnya sebagai manusia. Hak yang harus dipertahan oleh setiap manusia dari setiap tindakan yang akan berakibat mengurangi atau meniadakannya. Peran pemerintah (penguasa) dalam pelaksanaan kemerdekaan tersebut adalah menjamin agar rakyat terlindungi dalam melaksanakan dan dari pelaksanaan hak tersebut. Pertama, dari setiap tindakan baik dalam lingkup hukum maupun di luar hukum yang dilakukan oleh pemerintah (penguasa), kelompok atau perorangan yang berakibat mengurangi makna kemerdekaan menyatakan pendapat , juga makna demokrasi. Kedua dari setiap bentuk tindakan pelaksanaan kemerdekaan menyatakan pendapat yang dapat mengurangi makna kemerdekaan menyatakan pendapat dan penghargaan terhadap Hak Asasi Manusia (HAM) yang lainnya.
Di sinilah kemudian hukum mengambil peranan memberikan jaminan agar rakyat terlindungi dalam melaksanakan dan dari pelaksanaan kemerdekaan tersebut. Hukum akan memberikan batas-batas dalam pelaksanakan kemerdekaan itu. Tidak hanya sekedar jaminan yang diminta, tetapi juga tindakan konkret yang harus dilaksanakan oleh rakyat dan terutama pemerintah (penguasa) dalam kehidupan sehari-hari.

II.Hukum Dan Kemerdekaan Untuk Menyatakan Pendapat

Kemerdekaan menyatakan pendapat merupakan hak rakyat dan merupakan media untuk memperjuangkan kepentingan rakyat, harus dipertahankan oleh rakyat dari tindakan-tindakan yang secara langsung atau tidak langsung dapat mengurangi atau meniadakan keberadaan dan makna kemerdekaan itu. Tindakan yang secara langsung atau tidak langsung dapat mengurangi atau meniadakan kemerdekaan itu berasal dari dua hal. Pertama adalah tindakan yang dilakukan oleh pihak di luar yang menyatakan pendapat (sasaran kritik) sehingga berakibat mengurangi atau bahkan meniadakan kemerdekaan itu. Kedua, tindakan yang dilakukan oleh pihak yang menyatakan pendapat sehingga menimbulkan bentuk tindakan penyalahgunaan pelaksanaan dari kemerdekaan itu.
Dengan adanya potensi tindakan-tindakan yang dapat mengurangi atau bahkan meniadakan makna dari kemerdekaan tersebut, maka usaha yang rasional dari rakyat adalah menuntut adanya jaminan hukum tidak adanya tindakan yang secara langsung atau tidak langsung berakibat tidak merdekanya rakyat dalam melaksanakan kemerdekaan menyatakan pendapat dalam bentuk kritik terutama yang ditujukan terhadap pemerintah (penguasa). Juga diperlukan adanya aturan untuk mencegah jangan sampai terjadi penyalahgunaan dalam pelaksanaan dari kemerdekaan itu.
Di negara Indonesia jaminan tersebut ada pada Pasal 28 Undang-undang Dasar 1945 yang berbunyi,
Pasal 28
Kemerdekaan berserikat dan berkumpul, mengeluarkan pikiran dengan lisan dan tulisan dan sebagainya ditetapkan dengan undang-undang.

(Pasal 19 dari Konstitusi RIS 1949 dan UUDS 1950 menyatakan “ setiap orang berhak atas kebebasan mempunyai dan mengeluarkan pendapat”).
Jaminan terhadap kemerdekaan tersebut juga terdapat dalam setiap naskah hak -hak asasi manusia yang dikeluarkan setelah Perang Dunia II, misalnya Deklarasi Umum PBB tentang Hak-Hak Asasi manusia tahun 1948 dalam Pasal 19 menyatakan:

Pasal 19
Setiap orang berhak atas kebebasan mempunyai dan mengeluarkan pendapat; dalam hal ini termasuk meliputi kebebasan mempunyai pendapat-pendapat dengan tidak mendapat gangguan, dan untuk mencari, menerima dan menyampaikan keterangan-keterangan dan pendapat-pendapat dengan cara apapun juga dan dengan tidak memandang batas-batas.

Konvenan Internasional tentang Hak-hak Sipil dan Politik

Pasal 19
1.Setiap orang berhak atas kebebasan mempunyai dan mengeluarkan pendapat dengan tidak mendapatkan gangguan;
2.Setiap orang berhak untuk menyatakan pendapat atau mengungkapkan diri, dalam hal ini termasuk kebebasan untuk mencari, menerima dan memberi informasi/keterangan dan segala macam gagasan tanpa memperhatikan pembatas-pembatasan, baik secara lisan maupun tulisan atau tercetak, dalam bentuk seni, atau sarana lain menurut pilihannya sendiri;
3.Pelaksanaan hak-hak yang diberikan dengan ayat 2 pasal ini membawa berbagai kewajiban dan tanggungjawabnya sendiri. Maka dari itu dapat dikenakan pembatasan-pembatasan tertentu, tetapi hal demikian hanya boleh ditetapkan dengan undang-undang dan sepanjang keperluan untuk:
a. Menghormati hak-hak dan nama baik orang lain;
b.Menjaga keamanan nasional atau ketertiban umum atau kesehatan atau kesusilaan umum.

Pasal 10 Konvensi Eropa tentang Hak-Hak Asasi Manusia tahun 1950 yang menyatakan:
Pasal 10
(1). Setiap orang berhak atas kebebasan untuk mengutarakan pendapat. Hak ini harus mencakup kebebasan berpendapat dan kebebasan untuk menerima dan memberikan keterangan tanpa campur tangan suatu instansi (badan) umum dan tanpa mengindahkan perbatasan-perbatasan. Pasal ini tidak akan menghalangi suatu negara untuk memberikan syarat ijin usaha untuk penyiaran, televisi dan bioskop.
(2). Pelaksanaan segala kebebasan ini, karena membawa berbagai kewajiban dan tanggungjawab masing-masing, harus mengikuti formalitas, persyaratan atau pidana, yang diatur dengan undang-undang dan diperlukan dalam suatu masyarakat demokrasi demi kepentingan keamanan, integritas/kedaulatan wilayah atau keselamatan umum; untuk mencegah kekacauan atau kejahatan, menjaga kesehatan atau kesusilaan umum, melindungi nama baik atau hak orang lain, menghalangi pengungkapan keterangan yang telah diterima sebagai rahasia, atau guna mempertahankan kekuasaan dan kenetralan peradilan.

Konstitusi dan ketentuan-ketentuan internasional tersebut mengisyaratkan bahwa kemerdekaan itu bernilai universal. Kemerdekaan itu ada tidak hanya sepanjang hasil pikiran dan perasaan itu ada di dalam pikiran atau perasaan seseorang (atau paling jauh dituangkan untuk disimpan dalam bentuk tulisan atau kalau itu berupa suara dilakukan perekaman), tetapi juga saat pendapat tersebut disiarkan atau disebarluaskan. Walaupun pendapat itu sangat membahayakan atau berupa perasaan yang sangat jahat sekalipun, kemerdekaan itu masih harus ada pada diri orang yang akan menyiarkan atau menyebarluaskannya. Karena itu, tidak ada tindakan yang sifatnya preventif yaitu mengekang atau menjadikan orang tidak bebas untuk menyiarkan atau menyebarluaskan pendapatnya.
Selain bernilai universal yang maknanya setiap orang mempunyai hak tersebut, pengertian universal juga berarti bahwa hak itu harus dilindungi dengan adanya jaminan oleh undang-undang.
Dari Pasal 28 Undang-undang Dasar 1945, yang menyatakan “…ditetapkan dengan undang-undang”, Pasal 19 Konvenan Internasional tentang Hak-hak Sipil dan Politik (“… pelaksanaan hak-hak … membawa berbagai kewajiban dan tanggungjawabnya sendiri…”) dan juga Pasal 10 Konvensi Eropa tentang Hak-Hak Asasi Manusia tahun 1950 (“ … pelaksanaan segala kebebasan ini, karena membawa berbagai kewajiban dan tanggungjawab masing-masing…”), kita diingatkan bahwa pelaksanaan hak tersebut harus diikuti dengan kewajiban dan tanggung jawab oleh pelaksana hak, dengan maksud jangan sampai terjadi tindakan yang sewenang-wenang yang dapat mengurangi makna kemerdekaan menyatakan pendapat tersebut.
Dalam hal seseorang melaksanakan hak kemerdekaan untuk menyatakan pendapat, kemungkinan akan bertemu dengan hak pihak lain, yang pada dasarnya belum tentu setuju dengan pendapat pihak yang menyatakan pendapat. Maka makna dari kemerdekaan di sini sebenarnya adalah, bahwa pada diri manusia yang akan menyatakan pendapat diberikan kemerdekaan untuk memilih antara :
pertama, apakah tetap menyatakan atau menyiarkan pendapat, walaupun pendapat yang dinyatakan atau disiarkan kemungkinan akan berakibat melanggar kemerdekaan pihak lain; atau
kedua, tidak jadi menyatakan atau menyiarkan pendapatnya itu.
Itulah makna dari kemerdekaan menyatakan pendapat; atau kalau pendapat tersebut dinyatakan dengan mempergunakan media pers disebut menjadi kemerdekaan menyatakan pendapat melalui pers (freedom of press).
Dalam pilihan yang pertama maka disini kemudian diperlukan adanya batas-batas untuk kemerdekaan itu. Batas ini mempunyai nilai perlindungan baik bagi pihak yang menyatakan pendapat, maupun bagi pihak yang menjadi sasaran atau obyek dari pernyataan pendapat tersebut. Pihak di sini dapat diartikan perseorangan, kelompok atau golongan masyarakat, dan bahkan juga negara.
Bagi pihak yang menyatakan pendapat, maka batas-batas tersebut akan menjadi dasar pertimbangan yang jelas pada dirinya saat akan menyatakan pendapat. Pertimbangan tersebut berkisar pada:
pertama, pada bidang-bidang (persoalan) apa dan sampai batas-batas mana seseorang bebas untuk menyatakan pendapat dan pada bidang-bidang (persoalan) apa kebebasannya menjadi berkurang atau bahkan tidak ada; kedua, pada saat mana seseorang bebas untuk menyatakan pendapat dan pada saat mana kebebasannya menjadi berkurang atau bahkan tidak ada; ketiga, pada tempat mana seseorang bebas untuk menyatakan pendapat dan pada tempat mana kebebasannya menjadi berkurang atau bahkan menjadi tidak ada.
Sementara itu, pada pihak yang menjadi sasaran atau obyek pernyataan pendapat akan mengetahui: pertama, pada bidang-bidang (persoalan) apa memang pihaknya telah menjadi sasaran, obyek atau korban dari pernyataan pendapat atau pada batas-batas mana dan bidang-bidang (persoalan) apa hak asasinya dinyatakan telah terlanggar; kedua, pada saat mana pihaknya telah menjadi sasaran, obyek atau korban dari pernyataan pendapat; ketiga, pada tempat-tempat mana dirinya telah menjadi sasaran, obyek atau korban pernyataan pendapat.
Dengan demikian batas ini mempunyai nilai perlindungan baik bagi yang menyatakan pendapat, maupun bagi pihak yang menjadi sasaran, obyek atau korban dari pernyataan pendapat tersebut. Batas tersebut akan mengingatkan warga negara sejauh mana ia dapat melaksanakan haknya dan tanggung jawab bilamana batas haknya ia lampaui atau dalam pelaksanaan hak tersebut ia telah melanggar atau disangka melanggar hak orang lain.
Batas-batas tersebut adalah hukum, bilamana yang dimaksudkan sebagai hukum adalah
“keseluruhan syarat-syarat yang dengan ini kehendak bebas dari orang yang satu dapat menyesuaikan diri dengan kehendak bebas dari orang lain, menuruti peraturan hukum tentang kemerdekaan.”

atau “hukum bertugas sebagai penjamin adanya kepastian hukum dalam pergaulan masyarakat seperti pendapat dari Utrecht”. Dalam persoalan yang berhubungan dengan kebebasan pers maka tidak ada yang dinamakan dengan kebebasan yang mutlak. Kebebasan yang dimiliki oleh seseorang akan berhenti apabila melanggar kebebasan orang lain atau melanggar kepentingan umum. Kebebasan orang lain atau melanggar kepentingan umum terrefleksikan di dalam hukum.
Dalam persoalan kemerdekaan menyatakan pendapat – dengan adanya batas dalam bentuk hukum ini – diharapkan orang:
pertama, menjadi tidak sewenang-wenang dalam menyatakan pendapat atau menentukan bahwa dirinya tidak melampaui batas dalam menyatakan pendapat. kedua, tidak secara sepihak dan juga tidak secara sewenang-wenang untuk menyatakan bahwa dirinya adalah pihak yang menjadi korban dari pernyataan pendapat.
“…harus mengindahkan batas-batas tertentu sebagai patokan-patokan dalam pergaulan hidup bersama yang teratur yaitu menurut aturan-aturan masyarakat yang dinamakan “hukum odieus” (hukum pembatasan). Adalah pernyataan J.S Mill yang terkenal dalam kitabnya “On Liberty” (1859) ” bahwa satu-satunya tujuan untuk mana umat manusia diizinkan, baik secara perseorangan maupun secara bersama-sama mencampuri kemerdekaan bertindak dari orang lain ialah untuk melindungi dirinya sendiri.”
ketiga, tidak ada kesewenang-wenangan dalam bertindak dan menindak bilamana memang telah terjadi pelanggaran terhadap kemerdekaan pihak lain karena pelaksanaan dari kemerdekaan menyatakan pendapat itu.
Dengan demikian hukumlah yang akan memberikan kriteria atau batas-batas tersebut, tidak diserahkan kepada para pihak untuk menentukan sendiri-sendiri. Semua terpulang pada keinginan untuk membuat obyektif penilaian mengenai pelaksanaan hak itu.
Kalau hukum sudah hadir dan di dalam hukum tersebut terkandung akibat hukum jikalau dilanggar, maka di sinilah kemerdekaan menyatakan pendapat sebagai bagian dari hak asasi manusia (HAM) bertemu dengan pasangan abadinya yaitu kewajiban asasi manusia (KAM). Menarik sekali mengikuti pemikiran yang disampaikan oleh Mardjono Reksodiputro, sehubungan dengan persoalan hak dan kewajiban asasi manusia ini. Menurutnya hak dan kewajiban asasi manusia adalah simetri tetapi tidak berada dalam diri individu yang sama. Kemudian diberikan perumpamaan sebagai berikut:
“Kalau A mempunyai hak X, maka B mempunyai kewajiban yang berhubungan dengan hak X, atau kalau A mempunyai kewajiban Y, maka B mempunyai hak yang berhubungan dengan kewajiban Y.”
Dalam persoalan yang berhubungan dengan hak asasi manusia (HAM), maka hak yang melekat pada manusia dan hanya dimiliki oleh individu warganegara, maka kewajiban sebagai pasangan simetrinya terdapat pada negara. Dengan alasan hanya negaralah yang mempunyai kekuasaan untuk memelihara dan melindungi hak-hak individu terhadap setiap kemungkinan pelanggaran, termasuk pelanggaran yang dilakukan oleh negara melalui aparatnya.
Yang menjadi pertanyaan adalah sejauh mana hak tersebut dapat dilaksanakan? Manusia yang tercipta hidup bersama dengan manusia yang lainnya (mahkluk sosial), maka hak dilaksanakan sejauh hak yang dimiliki oleh manusia atau individu lain. Memang terdapat kebebasannya bilamana bermaksud untuk melanggar hak orang lain, tetapi akan diikuti dengan persoalan tanggung jawab bilamana muncul tuntutan atas pelanggaran hak tersebut. Di sinilah kemudian manusia akan selalu diingatkan ketika akan mempergunakan hak tersebut.

a.Hukum Preventif dan Represif
Dalam persoalan yang berhubungan kemerdekaan menyatakan pendapat dengan mempergunakan pers sebagai medianya, maka terdapat dua jenis sifat hukum. Kedua jenis sifat hukum tersebut adalah preventif dan represif atau dengan mempergunakan istilah Oemar Seno Adji restriksi yang sifatnya preventif dan represif justisial.

1)Restriksi Preventif Justisial (preventieven maatregel)

Restriksi preventif justisial (preventieven maatregel) adalah tindakan pembatasan yang berdasarkan pada hukum yang telah dilaksanakan atau telah bergerak sebelum tindakan penyebarluasan, publikasi atau pemberitaan pendapat dilakukan. Ditemukan dalam bentuk sensor (censuur preventieven maatregel) yaitu tindakan melarang untuk memberitakan, mempublikasikan, menyebarluaskan sebagian atau seluruh pendapat; perlu adanya izin (muncul dalam bentuk Surat Izin Terbit -SIT) untuk mempublikasikan, menyebarluaskan atau memberitakan pendapat; dan pemberangusan atau pembreidelan , larangan untuk menerbitkan suratkabar untuk waktu sementara dan pembatasan sumber berita. *
Semua bentuk tindakan preventif yustitial secara universal adalah terlarang karena dipandang telah meniadakan esensi terhadap pelaksanaan kemerdekaan menyatakan pendapat atau pers yang bebas. Seperti pendapat dari Oemar Seno Adji bahwa “…essensi dari pers bebas adalah tidak diperkenankannya langkah ataupun tindakan preventif, dalam kehidupan hukum pers …“ Juga yang dikatakan oleh D. Simons “…kebebasan dari pers ada, apabila pernyataan dari pikiran dengan perantaraan pers tidak terhambat oleh tindakan-tindakan preventif…”.
Pasal 19 dari Deklarasi Universal Hak Asasi Manusia menyatakan ”… dengan tidak mendapat gangguan, dalam mencari, menerima dan menyampaikan keterangan-keterangan dan pendapat-pendapat dengan cara apa pun dan dengan tidak memandang batas-batas” atau Pasal 19 dari Konvenan Internasional tentang Hak-hak Sipil dan Politik “Setiap orang berhak atas kebebasan mempunyai dan mengeluarkan pendapat dengan tidak mendapatkan gangguan”.
“The essence of the matter was given in one clear sentence by Lord Mansfield in a famous case: “The liberty of the press consist in printing without any previous licence, subject to the the consequences of the law.” The classical statement on the subject is, however, to be found in Blakstones’s Commentaries on the Laws of England, and as his 18th Century English is still very quatable, I shall read the passage to you: “The liberty of the press is essential to the nature of a free state: but this consists in laying no previous restraints upon publications, and not in freedom from censure for criminal matters when published. Every free man has an undoubted right to lay what sentiments he pleases before the public: to forbid this, is to destroy the freedom of the press: but if he publishes what is improper, mischievous, or illegal, he must take the consequences of his own temerity”.

Di sinilah kemudian secara jelas terjadi perbedaan dalam kedudukan hukum, mengenai hukum publikasi, yaitu antara hukum yang memang diperlukan dalam persoalan pelaksanaan kemerdekaan untuk menyatakan pendapat (kebebasan pers) untuk kriteria tindakan “if he publishes what is improper, mischievous, or illegal, he must take the consequences of his own temerity” atau yang oleh D. Simons dikatakan sebagai “ …perundang-undangan pidana dengan jelas hanya memidanakan pernyataan pikiran, yang merupakan penyerangan dari kepentingan hukum…” . Dalam hal ini termasuk ketentuan mengenai tindak pidana pers yang diatur dalam KUHP. Disandingkan dengan ketentuan yang bernilai sebagai pengekang dari pelaksanaan kemerdekaan tersebut yang posisinya adalah “previous restraints upon publications” dalam bentuk sensor atau perlu adanya izin untuk menyatakan pendapat atau pikiran melalui pers.

2)Restriksi Represif Justisial (represssieven maatregel)

Tindakan pembatasan represif justisial adalah tindakan pembatasan dalam bidang hukum yang akan dilaksanakan atau baru akan bergerak setelah tindakan penyebarluasan, publikasi, pemberitaan pendapat dilaksanakan.
“Sebab dengan hal jang demikian (atoeran seroepa itoe) dapatlah semoea orang mengeloearkan perasa’an. Betoel boleh ditoentoet, akan tetapi karangan itoe tersiar dahoeloe, baharoe tertoentoet. Maksoednja persvrijheid jang dikatakan tadi soepaja orang djangan dilarang memasoekkan atau menoeliskan karangan, ataoe perasa’an dengan pertolongannja pers. Inilah jang ditoedjoe dengan perkataan persvrijheid.” *

Terdapat dua tempat yang mengaturnya yaitu dalam ketentuan pidana dan administrasi.

a)Represif dalam Ketentuan Pidana
Pengertian represif dalam ketentuan pidana adalah terlarang untuk melakukan tindakan hukum yang sifatnya preventif, tetapi diperkenankan adanya langkah-langkah represif justisial sebagai restriksi yang sah terhadap kebebasan pers. Dalam hal ini berupa peraturan pidana dengan penciptaan delik-delik pers atau tindak pidana pers.
Dalam hukum pidana ketentuan yang berhubungan dengan apa yang dikenal sebagai tindak pidana pers yang merupakan bagian dari tindak pidana dengan mempergunakan alat cetak (drukpers misdrijven) atau represif yustitial pidana -dengan mengambil pendapat dari Oemar Seno Adji- merupakan hukum yang berhubungan langsung, hukum yang fundamental atau utama dengan kemerdekaan menyatakan pendapat.
Oemar Seno Adji, dengan berpedoman kepada pendapat W.F.C Van Hattum, memberikan tiga kriteria yang harus dipenuhi dalam suatu tindak pidana pers (delik pers), yaitu
“ 1) ia harus dilakukan dengan barang cetakan;
2)perbuatan yang dipidana harus terdiri atas pernyataan pikiran atau perasaan;
3) dari perumusan delik harus ternyata bahwa publikasi merupakan suatu syarat untuk menumbuhkan kejahatan, apabila kenyataan tersebut dilakukan dengan suatu tulisan.

Kriteria yang ketigalah yang khusus dapat mengangkat suatu delik menjadi delik pers, sehingga tanpa dipenuhinya kriteria tersebut, suatu delik tidak akan memperoleh sebutan sebagai delik pers dalam arti juridis.”

Dengan demikian ketentuan pidana adalah tindakan hukum yang dibenarkan terhadap tindakan-tindakan menyatakan pendapat dan pikiran melalui pers yang justru merupakan penyalahgunaan dari kebebasan pers (abuse of liberty). Namun penciptaan peraturan-peraturan pidana tersebut harus bergerak sebagai berikut.
Pertama, dalam lingkungan yang sangat terbatas (limitatif) agar tidak menghilangkan ataupun mengurangi makna dari kemerdekaan menyatakan pendapat atau kebebasan pers.
“Pembatasan ini menurut Pasal 2 Draft Convention on Freedom of Information yang diterima oleh Third Committee pada sidangnya ke 1044 adalah :

national security and public orde; systematic dissemination of false reports harmful to friendly relations among nations and expressions inciting to war or to national, racial or religions hatred; attacks on founders of religions; incitement to violence and crime, public health and morals, the rights, honour and reputation of others; and the fair administration of justice. ”

Kedua, syarat demokratis perlu diutamakan. Ini berarti bahwa pernyataan – pernyataan tertulis atau lisan, hanya dapat dipidanakan, apabila ia dilakukan di muka umum atau di hadapan orang banyak. Ia –dengan demikian– harus tidak termasuk atau dikecualikan pemidanaannya terhadap “private correspondence” dan “private conversation”.
Khusus mengenai syarat demokratis, bilamana menurut Oemar Seno Adji hanya diartikan tindak pidana itu dilakukan di depan umum (banyak orang), maka menurut pendapat penulis tidak hanya itu saja. Perlu ditambahkan makna demokratis adalah setiap saat ketentuan mengenai tindak pidana pers baik dalam bentuk aturan maupun penegakan hukumnya harus selalu mengalami evaluasi nilai demokrasinya. Demokrasi sebagai suatu nilai akan mengalami perbedaan atau perubahan berhubungan dengan tempat dan waktunya.
Ketentuan hukum pidana yang berhubungan dengan kemerdekaan menyatakan pendapat termasuk di dalam apa yang dinamakan dengan “Code of Expression” atau “Code of Publication” suatu pembagian hukum yang berhubungan dengan kemerdekaan menyatakan pendapat yang diajukan oleh Lucien Solal-Fernand Terrou dalam bukunya Legislation For Press, Film and Radio.

b)Represif dalam Ketentuan Administratif
Pengertian represif dalam ketentuan administratif adalah tindakan hukum dalam bidang administrasi yang dilaksanakan setelah publikasi atau pemberitaan dilakukan dan ternyata melanggar ketentuan-ketentuan atau tidak sesuai dengan syarat-syarat dalam lingkup atau bidang administrasi (hukum administrasi). Hukum adminstrasi merupakan bagian dari hukum perusahaan untuk menyatakan pendapat, publikasi atau pemberitaan. Bidang hukum yang mengatur syarat-syarat menyatakan pendapat sebagai aktivitas penyebarluasan informasi, publikasi, pemberitaan, merupakan bidang perusahaan. Diharapkan dari aktifitas tersebut akan diperoleh keuntungan dalam bentuk materi. Termasuk dalam hal ini adalah hukum perdata, hukum pajak, hukum dagang, hukum perburuhan (hukum administrasi).
Menurut pembagian hukum Lucien Solal Fernand Terrou kelompok hukum tersebut termasuk Code Of Enterprise. Kelompok hukum yang mengandung ketentuan-ketentuan yang secara tidak langsung berhubungan dengan soal
fundamental kebebasan pers sebagai ekspresi dari pernyataan pikiran dan pendapat secara bebas dapat digolongkan dalam Code of Publication. * Kelompok ini berbeda dengan kelompok Code of Publication atau Code Of Expression yang memang fundamental untuk persoalan kemerdekaan menyatakan pendapat.
Sebagai contoh hukum administrasi untuk usaha memperoleh keuntungan materi dalam kegiatan publikasi atau pemberitaan adalah yang dimaksud dalam materi Surat Izin Usaha Penerbitan Persuratkabaran (SIUPP). Antara lain di dalamnya mencakup syarat-syarat:
1.Persyaratan umum pemberian SIUPP;
2.Bentuk usaha penerbitan pers;
3.Jenis berita (umum, khusus misal hanya olahraga, ekonomi, kesehatan dan lain-lain) ;
4.Persoalan permodalan dan pemilikan perusahaan /penerbit pers;
5.Struktur organisasi dari perusahaan penerbit pers;
6.Hak dan kewajiban karyawan pers;
7.Sanksi dalam bidang adminstratif bilamana syarat tidak dipenuhi.
Bilamana telah dilakukan publikasi atau pemberitaan, sebagai kegiatan perusahaan (menyebarluaskan informasi guna memperoleh keuntungan materiil), ternyata terbukti tidak memenuhi syarat-syarat administratif, maka akan dikenai sanksi dalam bidang administratif.

c. Tindakan Represif yang Menyimpang
Sanksi yang dijatuhkan pada bidang hukum administratif – represif administratif – yang terletak pada bidang hukum perusahaan publikasi atau pemberitaan tidak dapat dikaitkan dengan isi pemberitaan atau publikasi yang terletak pada hukum publikasi. Juga berlaku yang sebaliknya, jikalau muncul persoalan dalam bidang hukum pers yang menyangkut pada pendapat (isi) yang dipublikasikan atau diberitakan yang sifatnya adalah represif hukum pidana, sanksinya tidak dapat dimaksudkan untuk persoalan di luar persoalan isi publikasi atau pemberitaan misalnya yang terletak dalam bidang hukum administratif.
Tindakan pencampur-adukan dalam arti ketentuan untuk persoalan yang berhubungan dengan perusahaan publikasi ditujukan terhadap persoalan publikasi dinamakan sebagai tindakan represif administratif yang menyimpang; dan sebaliknya tindakan untuk persoalan isi publikasi atau pemberitaan yang kemudian ditujukan terhadap persoalan yang berhubungan dengan publikasi sebagai usaha (perusahaan publikasi) adalah merupakan tindakan represif hukum pidana yang menyimpang.

III.Kepentingan Negara terhadap Hukum Kemerdekaan Menyatakan Pendapat dan Pers

Negara sangat berkepentingan dengan adanya hukum-hukum tersebut karena pada negaralah kekuasaan untuk membuat dan menegakkan hukum itu ada. Pada hukum yang dibuat oleh negara memang seharusnya diletakkan harapan, bahwa ada jaminan atau perlindungan agar rakyat dapat merdeka dalam menyatakan pendapat. Juga pada hukum yang dibuat oleh negara terdapat jaminan dan perlindungan hukum pada pihak yang menjadi korban dari pelaksanaan kemerdekaan menyatakan pendapat.
Dalam pola hubungan antara rakyat dengan pemerintah (penguasa) dalam persoalan hukum untuk kemerdekaan menyatakan pendapat, hukum untuk kemerdekaan menyatakan kritik dan hukum untuk pers, maka hukum-hukum tersebut harus mampu untuk mengatur dan mencegah terjadinya tindakan yang sewenang-wenang. Hukum yang harus mampu mendudukkan kekuasaan rakyat; dan yang lebih penting lagi adalah kekuasaan pemerintah (penguasa) untuk mengabdi pada hukum, beramanah pada hukum.
Mengapa yang lebih penting lagi adalah pemerintah (penguasa) ? Tentunya karena pemerintah (penguasa) -tidak menutup kemungkinan- sangat berkepentingan dengan persoalan kemerdekaan menyatakan pendapat, kemerdekaan menyatakan kritik, kemerdekaan pers dan dengan persnya itu sendiri. Hal ini dengan mengingat fungsi dari pers sebagai berikut.

Pertama, pers berurusan dengan alam pikiran warga masyarakat. Alasan itu menyebabkan pemerintah (penguasa) berkeinginan untuk menguasai pers dengan maksud untuk menguasai alam pikiran dari warga masyarakat.

Kedua, dari sisi kekuasaan, Daniel Dhakidae mengatakan bahwa penguasa (pemerintah) ingin menguasai pers karena pers dipandang mampu untuk
“meningkatkan imajinasi mereka yang berkuasa tentang kekuasaannya. Yaitu meningkatkan imajinasi bahwa kalau tidak dikuasai, maka pers akan dipakai oleh orang lain untuk mengancam kekuasaannya. Karena itu ucapan Napoleon bahwa “pena lebih berbahaya dari peluru” sampai saat ini tetap hidup. Atau memang sengaja dihidup-hidupkan.”

Ketiga, kalau dilihat dari sisi informasi dan pengaruhnya terhadap demokratisasi masyarakat
“Lewat pers ini, pengetahuan dan bahan-bahan informasi yang semula hanya dapat beredar secara eksklusif dikalangan para elit berkekuasaan saja menjadi dapat digandakan dan disebarluaskan secara mudah dan murah. Pengetahuan dan informasi, serta pendapat yang kritis atasnya, kemudian tidak lagi hanya beredar di lingkungan terbatas dan tertutup serta terkontrol secara monopolistik oleh para elit semata.
Teratakannya informasi – yang bermakna teratakannya (salah satu) kekuatan pemberdaya – memungkinkan warga masyarakat dalam jumlah massal meningkatkan partisipasinya (yang serta merta diklaim sebagai hak sipil dan hak politik yang bernilai asasi) di dalam kehidupan bermasyarakat dan bernegara.”

Bilamana pemerintah (penguasa) ingin mengendalikan arus informasi dan sekaligus bertujuan meniadakan partisipasi rakyat bagi jalannya pemerintahan (kekuasaan), maka kepentingan pemerintah (penguasa) akan dominan terhadap pers, dalam persoalan kebebasan pers, kemerdekaan untuk menyatakan pendapat.
Kritik merupakan mekanisme dari kontrol, dan salah satu sasarannya adalah kekuasaan. Kehadirannya selalu dilekati dengan sifat-sifat politik, maka kritik sangat dekat dengan persoalan kekuasaan. Penguasa dengan kekuasaannya tidak menutup kemungkinan:
Pertama, untuk tidak lagi melihat kritik sebagai koreksi atau kontrol dari rakyat terhadap keterbatasan pemikiran atau tindakan tetapi menganggapnya sebagai lontaran penghinaan, kebencian atau permusuhan;
Kedua, kritik sosial dianggap telah mengganggu kepentingan kelompok yang memiliki kekuasaan, dimana aras ini ketakutan akan kehilangan status quo sekelompok orang, dialihkan menjadi ketakutannya terhadap proses disintegrasi bangsa untuk mendapat legitimasi publik atau pengganggu harmoni; Ketiga, kritik sebagai pengakuan adanya perbedaan dengan mudah oleh penguasa diartikan sebagai pembangkangan bukan sebagai sikap berbeda pendapat yang muncul dari penilaian yang kritis terhadap situasi, atau sifat kemajemukan sebagai ciri wajar setiap masyarakat.
Oleh karenanya tidak menutup kemungkinan bahwa kepentingan-kepentingan pemerintah (penguasa) ingin dominan di dalam hukum-hukum yang berhubungan dengan kemerdekaan menyatakan pendapat, kemerdekaan menyatakan kritik dan pers. Maka dari itu perlu untuk selalu mengingatkan bahwa di dalam negara demokratis, hukum pada hakekatnya mengatur tentang kekuasaan negara.
Hukum memberi batas yang tegas mengenai kekuasaan negara, sekaligus meneguhkan hak-hak warga negara berikut jaminan perlindungannya. Tanpa jaminan itu hukum dapat menjadi sarana penindasan, alat untuk merampas kebebasan atau hak-hak warganegara.
Negara hukum adalah negara yang memberlakukan supremasi hukum, bukan supremasi kekuasaan. Memang setiap pemerintahan harus memiliki kekuasaan untuk memelihara ketertiban, tetapi dalam menjalankan kekuasaan tersebut haruslah sesuai dengan hukum, hukum yang adil terbuka dan jelas. Makna dari menjalankan kekuasaan adalah untuk mengabdi kepada hukum. Hukum beramanah untuk menentang setiap bentuk tindakan penguasa yang sewenang-wenang.
Agar terbentuk hukum seperti itu, rakyat harus dilibatkan untuk setiap pembuatan hukum,
“Sehingga merupakan sesuatu yang ideal dalam bernegara, ialah pola “Negara hukum yang demokratik” (demokratise rechtsstaat), rumusan mana pernah kita pakai dalam Konstitusi RIS dan Undang-undang Dasar Sementara tahun 1950, suatu rumusan yang lazim di didunia barat dalam suatu sistem demokrasi parlementer. Inti perumusan ini ialah bahwa hukum yang berlaku dalam suatu Negara Hukum, haruslah yang terumus secara demokratis, yaitu yang memang dikehendaki oleh rakyat.”

IV.Tindak Pidana Pers dalam R KUHP Nasional

Pengalaman sejarah perundang-undangan menunjukkan bahwa sejak jaman kolonial Belanda istilah tersebut sudah ada yaitu “openbare orde” “rust en orde”. Dalam kenyataan istilah tersebut tidak jelas ukurannya. Suatu pengertian yang tidak terbatas dan sangat fleksibel (luwes) batas-batasnya. Lihat Pasal 110 dari Regerings Reglement 2 September 1854. Kemudian yang jelas muncul adalah istilah tersebut dengan sewenang-wenang dipergunakan oleh pemerintah (penguasa) untuk melakukan tindakan pengekangan terhadap kemerdekaan menyatakan pendapat, kemerdekaan pers, dan kemerdekaan untuk mengkritik pada pemerintah (penguasa).
Terkait dengan pasal-pasal yang terdapat di dalam R. KUHP Nasional maka:
1. Perlu memperoleh perhatian terhadap Buku II Bab V Tindak Pidana Terhadap Ketertiban Umum mulai dari Pasal 246 sampai dengan Pasal 287
·Terdapat kemajuan dengan dirumuskan secara materiil (delik materiil)
·Pasal 247 “…berakibat terjadinya keonaran dalam masyarakat…”
·Pasal 249 “ …berakibat timbulnya kekerasan terhadap orang atau barang…”
·Pasal 251 apakah tidak selayaknya juga dirumuskan secara materiil?

2.Penghapusan Pasal 154 dan Pasal 155 KUHP = Pasal 247 dan Pasal 248 R. KUHP Nasional karena adanya amandemen terhadap Pasal 28 Undang-undang Dasar 1945

·Reformasi membawa perubahan terhadap nilai demokrasi di Indonesia. Perubahan tersebut mengarah kepada semakin berdaya rakyat terhadap tuntutan jaminan akan perlindungan dan pelaksanaan hak asasi manusia (HAM) yang lebih baik.
·Respon yang sangat mendasar terhadap tuntutan jaminan akan perlindungan terhadap hak asasi manusia (HAM) yang lebih baik adalah terjadinya amandemen terhadap Undang-undang dasar 1945. Sebagaimana diketahui bahwa salah satu agenda Sidang Tahunan Majelis Permusyawaratan Rakyat Republik Indonesia (MPR) yang penting adalah amandemen terhadap Undang-undang dasar 1945. Sidang Istimewa Majelis Permusyawaratan Rakyat Republik Indonesia tahun 1999 telah menghasilkan “Perubahan Pertama” dari Undang-undang dasar 1945. Dilanjutkan dengan Sidang Tahunan Majelis Permusyawaratan Rakyat Republik Indonesia tahun 2000 telah melakukan “Perubahan Kedua”.
·Salah satu hasil dari “Perubahan Kedua” pada tahun 2000 adalah menyangkut Pasal 28. Setelah Pasal 28 yang terdapat di dalam Bab X, maka kemudian ada Bab XA, yang terdiri atas sepuluh pasal yaitu mulai dari Pasal 28 A sampai dengan Pasal 28 J. Jaminan atas kemerdekaan untuk menyatakan pendapat terdapat di dalam Pasal 28 E (2), (3), Pasal 28 F dan Pasal 28 J. Pasal 28 E (2) dirumuskan sebagai berikut

Pasal 28 E
(2) Setiap orang berhak atas kebebasan meyakini kepercayaan, menyatakan pikiran dan sikap, sesuai dengan hati nuraninya.
(3) Setiap orang berhak atas kebebasan berserikat, berkumpul dan mengeluarkan pendapat.
Pasal 28 F
Setiap orang berhak untuk berkomunikasi dan memperoleh informasi untuk mengembangkan pribadi dan lingkungan sosialnya serta berhak untuk mencari, memperoleh, memiliki, menyimpan, mengolah, dan menyampaikan informasi dengan menggunakan segala jenis saluran yang tersedia.
Pasal 28 J
(1)Setiap orang wajib menghormati hak asasi manusia lain dalam tertib kehidupan bermasyarakat, berbangsa, dan bernegara.
(2)Dalam menjalankan hak dan kebebasannya, setiap orang wajib tunduk kepada pembatasan yang ditetapkan dengan undang dengan undang-undang dengan maksud semata-mata untuk menjamin pengakuan serta penghormatan atas hak dan kebebasan orang lain dan untuk memenuhi tuntutan yang adil sesuai dengan pertimbangan moral, nilai-nilai agama, keamanan dan ketertiban umum dalam suatu masyarakat demokratis. (huruf miring dari penulis).

·Memperhatikan isi dari Pasal 28 J (rumusan Pasal 28J (2) sama isinya dengan Pasal 33 UUDS dan mirip rumusannya dengan Pasal 32 (1) Konstitusi RIS), ini merupakan bagian yang tidak dapat dipisahkan dengan ketentuan-ketentuan sebelumnya yaitu mulai dari Pasal 28 A sampai dengan Pasal 28 I. Hal tersebut disebabkan mulai dari Pasal 28 A sampai dengan I berisi apa saja yang menjadi hak asasi manusia. Sedang Pasal 28 J adalah sampai sejauh mana atau apa yang menjadi batas dari pelaksanaan hak asasi manusia tersebut.

·Batas-batas tersebut adalah sebagai berikut.
Pertama, seperti yang diatur dalam ayat 1 yaitu hak asasi manusia lain dalam tertib kehidupan bermasyarakat, berbangsa, dan bernegara;
Kedua, adalah yang ditentukan dalam undang-undang dengan maksud semata-mata untuk menjamin pengakuan serta penghormatan atas hak dan kebebasan orang lain dan untuk memenuhi tuntutan yang adil sesuai dengan pertimbangan moral, nilai-nilai agama, keamanan dan ketertiban umum dalam suatu masyarakat demokratis.
·Dari ketentuan yang kedua tersebut terdapat 3 (tiga) syarat untuk adanya pembatasan terhadap pelaksanaan hak asasi manusia (yang ada dalam pertama), yaitu
1)diatur dalam undang-undang;
2)pengaturan tersebut semata-mata untuk menjamin pengakuan serta penghormatan atas hak dan kebebasan orang lain dan;
3)untuk memenuhi tuntutan yang adil sesuai dengan pertimbangan moral, nilai-nilai agama, keamanan dan ketertiban umum dalam suatu masyarakat demokratis.

·Perubahan di dalam Pasal 28 yang merupakan hasil dari amandemen terhadap Undang-undang Dasar 1945 membawa pengaruh terhadap beberapa pasal dalam Kitab Undang-undang Hukum Pidana. Pengaruh yang umum adalah terhadap pasal-pasal yang mengatur mengenai tindak pidana pers dan yang khususnya adalah terhadap Pasal 154. Pengaruh tersebut sehubungan dengan isi syarat yang kedua yang diatur dalam Pasal 28 J (2) UUD 1945 yaitu “semata-mata untuk menjamin pengakuan serta penghormatan atas hak dan kebebasan orang lain”. Hal ini akan menimbulkan akibat terhadap pasal-pasal mengenai tindak pidana pers yang menyebutkan obyek, korban atau “yang dituju” adalah bukan orang, tidak menyangkut pada orang atau bukan pribadi dan tidak untuk memenuhi tuntutan yang adil sesuai dengan pertimbangan moral, nilai-nilai agama, keamanan dan ketertiban umum dalam suatu masyarakat demokratis, tidak dapat dijadikan sebagai aturan yang membatasi pelaksanaan hak asasi manusia.

·Pasal 154 Kitab Undang-undang Hukum Pidana KUHP (Pasal 284 Rancangan Kitab Undang-undang Hukum Pidana R. KUHP), adalah pasal-pasal yang memenuhi kriteria menurut Pasal 28 J (2) sebagai ketentuan yang tidak dapat dijadikan sebagai aturan yang membatasi pelaksanaan hak asasi manusia. Dengan alasan sebagai berikut.

·Pertama, sebagai obyek, korban atau yang dituju dari tindak pidana yang diatur dalam Pasal 154 atau Pasal 284 R. KUHP Nasional adalah pemerintah yang berarti bukan orang;

·Kedua, “legal spirit” dari ketentuan tersebut adalah menjadikan orang untuk tidak merdeka dalam menjalankan haknya menyatakan pendapat sebagai salah satu hak asasi manusia sebagai bagian dari arti adanya demokrasi. (rusamu)